Alianzas para crecimiento internacional: la Joint Venture como vehículo
La internacionalización es, hoy en día, una necesidad estratégica para muchas empresas españolas. La apertura a nuevos mercados permite diversificar riesgos, aumentar la competitividad y consolidar una marca en el ámbito global. Sectores como automoción, energías renovables, agroalimentario o tecnológico muestran un creciente interés en Asia, Latinoamérica o Estados Unidos. Ahora bien, dar este paso exige estudiar la fórmula jurídica adecuada para acceder a dichos mercados.
En las conversaciones con clientes aparecen siempre las mismas alternativas: filiales, sucursales, firmar acuerdos de distribución o representación y, cada vez con más peso, recurrir a una Joint Venture (“JV”) con un socio local. Cada alternativa ofrece un equilibrio distinto entre control, inversión y riesgo.
Todos sabemos que constituir una filial garantiza el mando total, pero exige alta inversión y asunción de responsabilidades (además de conocimiento del régimen jurídico y operativo del país de destino, como con la constitución de cero de una sociedad local). La sucursal es más sencilla y económica, aunque limitada en funciones. Los acuerdos de distribución facilitan una entrada rápida, aunque con escaso control estratégico. Sin embargo, frente a todas ellas, la JV aparece como una solución intermedia: compartir riesgos e inversiones con el socio local.
Lo primera pregunta sería: ¿qué es una JV y donde se encuentra regulada?
Simplificando, una Joint Venture no es más que una alianza estratégica entre dos o más empresas que deciden colaborar en un proyecto común. De la práctica, puede decirse que podría adoptar dos modalidades principales: (a) JV contractual, basada en un contrato de colaboración, sin constituir una nueva sociedad, en la que las partes mantienen su personalidad jurídica independiente, o bien, (b) JV societaria, que implica la creación de una sociedad conjunta con personalidad jurídica propia, participada por las empresas implicadas (“NewCo” o “JVC”).
El Derecho español no regula expresamente esta figura. Sin embargo, la ausencia de regulación expresa no implica un vacío legal, sino que exige integrar normas de derecho societario y de contratos, recurriendo a los artículos 239 a 243 del Código de Comercio (figura jurídica de “cuentas en participación”), a la Ley de Sociedades de Capital cuando proceda y a la doctrina jurisprudencial que ha perfilado esta figura. Destaca el carácter de contrato de colaboración mercantil, de naturaleza compleja e intuitu personae. Los Tribunales Españoles son claros: una Joint Venture se basa en la confianza personal y los acuerdos contractuales o societarios (especialmente, la práctica contractual derivada de los pactos parasociales y los shareholders’ agreements de influencia anglosajona).
¿Cuál es su atractivo y por qué es la opción más utilizada en los últimos tiempos?
Sin duda el punto fuerte de la JV reside en la posibilidad que da a la empresa extranjera de compartir riesgos e inversiones con un socio local, al tiempo que se beneficia de su conocimiento del mercado, sus redes comerciales y su capacidad de adaptación cultural. Este modelo facilita un acceso más ágil al país de destino y, en muchos casos, resulta imprescindible para cumplir con requisitos regulatorios (normas de inversión extranjera) que exigen la participación de un socio nacional (cada vez más frecuentes, derivados de políticas proteccionistas en determinados países). No es casualidad que en los últimos años se haya convertido en la opción más utilizada por compañías españolas que buscan expandirse fuera de nuestras fronteras: reduce la carga financiera individual, abre puertas en mercados de difícil acceso y permite operar con mayor rapidez y eficiencia.
Sin embargo, la otra cara de la moneda es que esa misma colaboración obliga a una gestión compartida que no siempre resulta sencilla. La necesidad de consensuar decisiones estratégicas puede dar lugar a tensiones y conflictos entre los integrantes, especialmente cuando existen intereses divergentes. A ello se suma la dependencia que la empresa extranjera adquiere respecto al socio local, lo que puede comprometer la estabilidad del proyecto si no existe una relación de confianza y mecanismos de control adecuados.
¿Cuál es el riesgo principal? ¿Cómo minimizamos los riesgos?
El riesgo más serio es, sin duda, el bloqueo en la toma de decisiones, haciendo inviable la actividad de la sociedad conjunta o paralizándola, llevando incluso a su disolución forzosa, con graves consecuencias económicas, patrimoniales y reputacionales.
En España, el artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital prevé como causa de disolución la “paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento”. En la práctica, esta situación supone la muerte jurídica de la sociedad, aunque su negocio sea económicamente viable.
De nuestra experiencia, podemos apuntar que el riesgo puede ser “elevado” cuando: (a) existen dos socios con participaciones idénticas al 50 %; (b) se otorgan derechos de veto a minoritarios en materias estratégicas; y/o (c) no se han previsto mecanismos de desempate, desbloqueo o salida.
En este punto, la parte jurídica y comercial deben ir coordinadas. La ventaja de no tener un marco regulatorio fijo ni a nivel estatal como internacional, deja a la autonomía de las partes el resultado final y, en esencia, todo se basa en la negociación. Por ello, lo clave es anticiparse y reflejar en el contrato de JV mecanismos claros de desbloqueo que puedan proteger la posición del cliente. Los pactos parasociales cumplen aquí un papel esencial, pues permiten modular derechos de voto, establecer mayorías reforzadas, regular vetos selectivos y articular soluciones contractuales específicas.
Entre estas, destacan las cláusulas de arrastre y acompañamiento, que ordenan la salida de los socios en bloque; los mecanismos de compraventa cruzada, que fuerzan la compra o venta de participaciones a un precio determinado; la intervención de terceros independientes (mediador o árbitro) para desbloquear decisiones estratégicas; y la sumisión a arbitraje internacional, práctica habitual en operaciones transfronterizas por la rapidez, confidencialidad y especialización que ofrecen instituciones como la CCI.
Asimismo, resulta aconsejable prever escenarios de salida anticipada por incumplimiento del proyecto de negocio, divergencia estratégica o simple voluntad de uno de los socios, con fórmulas de valoración previamente pactadas que eviten litigios sobre el precio.
En definitiva, no existe una solución estándar: cada Joint Venture debe diseñarse a medida, ponderando la naturaleza del proyecto, perfil de los socios y la legislación del país de destino, con el objetivo último de blindar la posición del cliente y garantizar la continuidad del negocio frente a eventuales bloqueos.
Aspectos prácticos a considerar en una Joint Venture internacional
De todos modos, conviene prestar especial atención a todos y cada uno de los elementos de la Joint Venture y, especialmente aquellos cuya previsión resulta decisiva para el éxito de la operación:
(a) Análisis del socio local (due diligence). Es imprescindible realizar una revisión exhaustiva de la solvencia financiera, situación legal y reputación del potencial socio. Solo así se podrá valorar su capacidad para cumplir los compromisos asumidos y la conveniencia de asociarse con él a largo plazo.
(b) Protección de los activos intangibles. Marcas, patentes, know-how y demás derechos de propiedad intelectual deben quedar debidamente registrados y amparados por acuerdos de confidencialidad y de no competencia, a fin de evitar fugas de valor estratégico y preservar la posición de la empresa en el mercado. Incluso obteniendo un rendimiento económico vía licenciamiento que proteja la posición del titular al margen de la propia JV.
(c) Régimen económico y fiscal. La distribución de beneficios y cargas debe articularse conforme a criterios claros, teniendo en cuenta los convenios de doble imposición y el marco tributario aplicable en la jurisdicción de destino, para optimizar la eficiencia fiscal y evitar litigios posteriores.
(d) Determinación de la ley aplicable y del foro competente. La práctica internacional evidencia una preferencia por el derecho inglés y por mecanismos de arbitraje institucional (CCI, LCIA, entre otros), dada la seguridad jurídica y especialización que ofrecen frente a la jurisdicción ordinaria local.
En definitiva, la Joint Venture es un traje a medida cuyo éxito dependerá tanto de la visión de negocio como de la capacidad de negociación de las partes. La práctica demuestra que, más allá del entusiasmo inicial por las aportaciones, el Business Plan o la entrada de inversores, el verdadero valor añadido del asesoramiento reside en anticipar el peor escenario (el “hipotético fracaso”).
Prever con claridad cómo actuar en caso de bloqueo, divergencia estratégica o incumplimiento, no es un ejercicio pesimista (como muchas veces se nos achaca a los abogados) si no que se trata de previsión y permite transformar un potencial problema en un mecanismo de protección.