Audiencia Previa en el Despido Disciplinario
Dentro de los vertiginosos cambios jurisprudenciales en los que nos vemos envueltos de nada vale lamentarse y abogar por una seguridad jurídica que sabemos que, al día de hoy, no es posible tener. Lo que sí está en nuestra mano es paliar el cambio con consignas claras, ya que nuestros clientes se desesperan, y con razón, con los continuos cambios en las “reglas del juego”.
Dicho lo anterior, este artículo no tiene otro fin que trasladar a papel lo que venimos comentando los profesionales en los corrillos informales cuando se perciben aires de cambio. Hoy toca comentar la ya conocida, y controvertida, necesidad de audiencia previa en el despido disciplinario.
Hasta ahora, el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 53 (sobre despido disciplinario) solo reconocía este derecho de audiencia previa a los representantes legales de los trabajadores, o delegado sindical, obligando a la apertura de un “expediente contradictorio”, o también llamado expediente disciplinario, en el que, y se cita literalmente “serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese”. En este sentido, este artículo también establece que, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, y el empresario tuviera conocimiento de ello, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente.
Esta posibilidad se extiende a todos los trabajadores si el convenio colectivo de aplicación así lo recoge en su regulación sobre el régimen disciplinario.
Hasta ahora convivíamos, por un lado, con expedientes contradictorios en los casos previstos en la norma, y, por otro lado, con las cartas de despido disciplinario, que podríamos llamar, al uso.
Entendemos que esta manera de proceder ya no nos sirve, ya que la mayoría de los TSJ de nuestro país establecen que todo trabajador tiene derecho a la audiencia previa cuando se acciona un despido disciplinario, siguiendo el art. 7 del convenio de la OIT 158; “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Nuestros tribunales no se ponen de acuerdo en las consecuencias que derivan del incumplimiento de esta audiencia previa, no habiendo un criterio claro hoy en día. Unos establecen que su incumplimiento conlleva la calificación del despido como improcedente, por incumplir los formalismos establecidos (TSJ Baleares, TSJ Extremadura), mientras que otros afirman que el art. 7 del Convenio 158 nada establece sobre el incumplimiento de la audiencia previa y como nuestra legislación tampoco lo establece específicamente, nunca podrá conllevar una calificación de improcedencia.
En resumen, como la audiencia previa en los despidos disciplinarios es una realidad, pudiendo ser discutidas las consecuencias de su incumplimiento, hasta que se conforme una jurisprudencia uniforme, entendemos que se debe tener presente para cuando se accionen este tipo de despidos.
Si bien es cierto no existe un formalismo al respecto, ya que el art. 7 del convenio 158 establece que al trabajador se le dará la “posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él”, nuestra recomendación es tratarlo como un expediente contradictorio, en el que en un primer momento se le comunica por escrito al trabajador los hechos que puedan conllevar su despido por la comisión de falta muy grave, concediéndole un plazo para que presente alegaciones (pudiendo ser 2/3 días) y accionando el despido por escrito al finalizar dicho plazo, si el empresario lo considera conveniente. Hay tribunales que dan por cumplido este formalismo si la empresa se reúne con el trabajador, y su RLT, para exponerle los hechos que consideran constitutivos de falta muy grave y se le concede la palabra, en dicho acto, para que alegue lo que estime oportuno, aunque acto seguido le entregue la carta de despido disciplinario.
Como siempre, se debe estar al caso concreto, y teniendo la fotografía completa del supuesto de hecho en el que nos encontramos, se debe establecer la manera de proceder, siempre con la premisa clara de que, de alguna u otra manera, la audiencia previa debe existir y debemos acreditarla convenientemente.