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Unos operarios suben por un andamio en una obra.

Cesión Ilegal de Trabajadores

De todos es sabido que la descentralización productiva es totalmente lícita en España, aunque este concepto no está del todo claro en el ámbito de actuación, y que la contratación de trabajadores, para cederlos temporalmente a otra empresa, solo lo pueden realizar las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), ya que, si esa cesión es realizada por una empresa se considerará cesión ilegal de trabajadores.

Debemos tener en cuenta que entre la descentralización productiva y la cesión ilegal de trabajadores –regulada en el art. 43.2 del Estatuto de Trabajadores– hay una línea, que, no siendo muy fina, se rebasa a diario en la práctica empresarial.

El art. 43.2 del ET establece que «2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario».

Como confirma nuestro Tribunal Supremo, es un tema no exento de dificultad «Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita» (STS 3 octubre 2055).

En resumen, para que estemos ante una verdadera descentralización productiva, y no ante una cesión ilegal de trabajadores, hay que tener en cuenta varios factores, sin que puedan ser considerados numerus clausus; 

• La justificación técnica de la contrata, es decir, la empresa debe tener acreditada una necesidad real en su ámbito productivo y no ostentar el personal técnico cualificado para llevar a cabo esas funciones, sin que se caiga en un mero suministro de mano de obra. 

• La autonomía del objeto de la contrata, debidamente diferenciado de la actividad principal de la empresa. 

• Debe operar una verdadera aportación de medios propios, ya que la empresa prestadora de servicios tiene que proveer a sus trabajadores de los medios necesarios para realizar su trabajo. El suministro de personal que realice funciones en la sede de la empresa principal, con los medios de la empresa principal, en su horario y realizando una función no diferenciada de la actividad de la empresa principal es un mero suministro de mano de obra, por lo que, estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores si ese suministro no es realizado por una ETT.

• Imprescindible que la sociedad, prestadora de servicios, ejercite los poderes empresariales que le corresponda, por ejemplo, su poder de dirección en cuestiones de vacaciones, salarios, horario, órdenes inmediatas, sanciones… y todo ello debe ser posible acreditarlo fehacientemente. 

• Además debe acreditarse la realidad empresarial de la empresa prestadora de servicios, con todos los datos de carácter económico propios de una sociedad (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

• Y evitar, en cualquier caso, un precio pactado por trabajador o por hora trabajada.

Como la confusión entre cesión ilegal y descentralización productiva es evidente, teniendo como principales actores a las empresas multiservicios, el TSJ de Madrid (auto 7 junio 2023) ha elevado cuestión prejudicial al TJUE planteando la posible aplicación de la Directiva 2008/104, relativa al trabajo a través de ETT, a las empresas contratistas.

Esta última cuestión la comenta Ignasi Beltran, en su blog “una mirada crítica a las relaciones laborales”, que, en el ámbito laboral, es considerado como cuasi jurisprudencia, siendo citado en los juzgados y consultado por todos nosotros (enlace: https://ignasibeltran.com/2023/06/26/sobre-la-aplicacion-de-la-directiva-de-ett-a-empresas-contratistas-cuestion-prejudicial-formulada-por-el-tsj-de-madrid-auto-6-6-23/)

 

Emilia MacayoOn Tax & Legal

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