Contratación pública: indemnización por pérdida de oportunidad
El TJUE reconoce la indemnización por la pérdida de oportunidad en caso de exclusión ilegal.
En su reciente sentencia de 6 de junio de 2024, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha reconocido la posibilidad de reclamar una indemnización por la pérdida de oportunidad de participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público, siendo esta una reparación distinta a la del lucro cesante.
En resumen, el asunto C-547/22 – INGSTEEL (ECLI:EU:C:2024:478) versa sobre la exclusión de una licitadora del procedimiento de adjudicación por no cumplir con los requisitos económicos y financieros indicados en los pliegos. No obstante, la Corte Suprema de la República Eslovaca declaró la ilegalidad de dicho acto, procediendo a su anulación y devolviendo la cuestión a la Autoridad de Contratación Pública para que adoptara las medidas oportunas.
Dado que, para ese entonces, el poder adjudicador ya había celebrado un acuerdo marco con la adjudicataria resultante, la licitadora excluida interpuso demanda con objeto de reclamar una indemnización por la pérdida de oportunidad de ganar la licitación. Con ello, se origina la problemática a la que el TJUE da respuesta a través de la sentencia que se analizará a continuación.
Como punto de partida, se toma como referencia al artículo 2.1.c) de la Directiva 89/665/CEE, en virtud del cual los Estados miembros deben velar por que los procedimientos de recurso en materia de contratación pública concedan indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas afectadas por una infracción. Como puede observarse, se está ante un instrumento de armonización mínima, que solo insiste en el resultado que se persigue, dejando un amplio margen al legislador nacional para fijar el contenido y los criterios de las normas que deben adoptarse a tal efecto.
En consecuencia, muchos ordenamientos jurídicos entendieron que la pérdida de la oportunidad era un tipo de lucro cesante (pérdida del beneficio esperado); otros ni siquiera lo regularon. Por el contrario, el TJUE expone en su sentencia que dicha interpretación es errónea, aclarando que ambos conceptos se diferencian, principalmente, en el nivel de prueba necesario para demostrar la existencia del daño y la indemnización que puede concederse.
En este sentido, también se ha manifestado el Abogado General Léger, sugiriendo que “el perjuicio puede consistir en un lucro cesante o incluso en una pérdida de oportunidad, pero debe ser cierto. Un perjuicio basado […] en elementos de carácter esencialmente especulativos no da lugar a reparación” ¹. Incluso, el propio Tribunal General ha declarado que un licitador ilegalmente excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público comunitario puede reclamar una indemnización por pérdida de oportunidad.²
Si bien es cierto que este caso se refiere a la responsabilidad extracontractual de la Unión Europea como institución, resulta lógico pensar que puede servir como un precedente adecuado para casos análogos en los Estados miembros.
Expuesto esto, el TJUE declaró que la autonomía procesal de la que gozan los Estados miembros no permite excluir ningún tipo de daño del ámbito de aplicación de la Directiva 89/665/CEE; menos aun cuando su artículo 1.3 impone la obligación de que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona perjudicada por una infracción.
En este sentido, debe recordarse que el principio de primacía obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a interpretar su derecho interno de manera conforme al derecho de la Unión Europea, al punto de tener que modificar su jurisprudencia reiterada y asentada si esta fuera incompatible con los objetivos pautados por la norma comunitaria.
Por tanto, el TJUE responde a la cuestión controvertida reconociendo la figura de la pérdida de la oportunidad como la única vía efectiva de la cual dispone un licitador para reparar los daños y perjuicios sufridos por una exclusión ilegal del procedimiento, una vez que el poder adjudicador ya haya celebrado un contrato marco con el adjudicatario resultante.
Ahora bien, como se ha explicado a lo largo de este escrito, corresponderá a los Estados miembros establecer las condiciones que justifiquen dicha reclamación, incluidos los aspectos relativos a la carga y al nivel de la prueba, y su cuantificación.
En el caso de España, esta figura puede tener cabida en el artículo 58.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el cual establece un estándar mínimo para el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrió el interesado por la infracción: “[…] resarciéndole, cuando menos, de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación”.
Lo que queda en el aire es la cuantificación de dicha indemnización, dado que, para ello, este precepto remite a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en la cual no se regula la pérdida de la oportunidad. Así pues, todo dependerá de la actuación de los tribunales, que deberán emplear métodos de cuantificación que se ajusten a los principios de equivalencia y efectividad, como ha mandado el TJUE en la sentencia aquí analizada.
En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la pérdida de oportunidad ya ha sido reconocida por los tribunales españoles en el ámbito sanitario. En estos casos se ha entendido que “habilita una indemnización cuando, no habiéndose podido demostrar el nexo causal, se acredita que eran serias o considerables las probabilidades de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima habría obtenido un beneficio, utilidad o ventaja.” (Medina Alcoz).
Asimismo, ya existe reiterada jurisprudencia³ que trata la valoración del daño, destacando que estos casos se caracterizan por una elevada dosis de incertidumbre, dado que carecen de parámetros o módulos objetivos. Al ser circunstancias complejas y subjetivas, la solución suele derivar en apreciaciones racionales, aunque no matemáticas.
En conclusión, el ordenamiento jurídico español cuenta con una base suficiente para una adecuada inclusión de esta nueva figura en el ámbito de la contratación pública. No obstante, queda por ver cómo serán los métodos de cuantificación que establezcan los tribunales y si surgen modificaciones o adiciones en la normativa referida.
¹ Conclusiones del Abogado General Léger de 20 de junio de 1995, Hedley Lomas, C-5/94, ECLI:EU:C:1995:193, punto 183.
² Por ejemplo, véase la sentencia de 14 de diciembre de 2018 [TG], T-298/16, East West Consulting/Comisión, ECLI:EU:C:2018:96,
apartado 176.
³ Vid. SSTS de 3 de diciembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:8109) y de 3 de enero de 1990 (ECLI:ES:TS:1990:21).