Ley Concursal: problemas prácticos del concurso sin masa (CSM)
En este artículo explicaremos de forma sencilla, los problemas prácticos que plantea el concurso sin masa.
1. INTRODUCCIÓN. EL CONCURSO SIN MASA.
El concurso sin masa (“CSM”) se regula en los artículos 37 bis a 37 quinquies del texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”). El art. 37 bis TRLC dispone que se podrán acoger a este procedimiento los deudores que cumplan alguno de estos requisitos.
a. El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b. El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c. Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d. Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
En este caso, la Ley Concursal prevé un procedimiento más rápido en el que no sería necesario el nombramiento de administración concursal (“AC”), ni se seguiría la fase común del concurso.
El deudor inicia el procedimiento solicitando el concurso y manifestando que se da alguno de estos requisitos. Si el Juez así lo aprecia, dictará Auto de declaración de concurso “sin masa”, con publicación en el BOE y Registro Público Concursal. Con las publicaciones se inicia un plazo de 15 días para que los acreedores, que representen el 5% del pasivo, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal si consideran que existen indicios 1) de la realización por parte del deudor de actos perjudiciales para la masa activa; 2) para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, o bien 3) de que el concurso pudiera ser calificado como culpable.
Si los acreedores formulan alegaciones, el Juez designará a un AC para que elabore un informe sobre la existencia de estos indicios, y de existir, dictará un Auto complementario declarando el concurso ordinario.
Si no se formulan dichas alegaciones (que es lo más habitual) el Juez dictará Auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa.
2. PROBLEMAS DE LA TERMINACIÓN DEL CONCURSO POR INSUFICIENCIA DE MASA.
En resumidas cuentas, el procedimiento de concurso sin masa ofrece una solución rápida y sencilla para “pasar por la Ley Concursal”, sin necesidad de que se nombre un administrador concursal ni de liquidar la sociedad.
Pero este es el principal problema que presenta el CSM. Los concursos “con masa” terminan o bien en un Convenio (donde se novan las obligaciones del deudor) o bien en liquidación (donde se pagan –hasta un límite– las obligaciones). A diferencia de lo anterior, en los CSM ni se novan las deudas, ni se pagan, ni se liquida la empresa, simplemente se declara el concurso y posteriormente se concluye el mismo sin haber realizado ninguna operación. Coloquialmente, el Juez dictamina que la sociedad no puede acogerse a la Ley Concursal, por no existir masa suficiente.
En el auto que declara la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, el Juez ordena al Registro Mercantil el cierre provisional de la hoja abierta a la sociedad, y transcurrido un año, si no se reabre el concurso el registrador procederá al cierre definitivo.
Pero nada de esto supone la extinción de las deudas de la sociedad. De hecho como señala la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius» (resoluciones SGNR 14-12-2016 con cita de otras muchas), manteniendo que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.
En definitiva, los acreedores pueden iniciar o continuar sus ejecuciones frente a la sociedad tras el concurso y la definitiva desaparición de la sociedad, y de sus deudas, sólo se producirá cuando la cancelación registral responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir.
3. POSIBLE SOLUCIÓN
En este “limbo”, la única solución posible (y no necesariamente completa) es acordar la apertura de la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador, así como en la medida de lo posible abonar al máximo los créditos que resulten, que lógicamente no podrán satisfacerse en su totalidad, como sucedería en una “liquidación ordenada”.
De este modo el administrador habrá dado todos los pasos razonables tendentes a la extinción de la sociedad con el menor perjuicio a sus acreedores.
Es interesante la reciente Sentencia del tribunal Supremo de 23 de octubre de 2023 a propósito de la sucesión de deudas tributarias (art. 40 LGT) contra los socios de una mercantil cuyo concurso había concluido por insuficiencia de masa.
La definitiva desaparición de la sociedad, como se ha expuesto anteriormente, sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado art. 178.3 de la Ley Concursal responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores, hasta donde alcance el activo, y no quede patrimonio sin repartir. (…)
La declaración de concurso y su conclusión por insuficiencia de masa activa no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser “res nullius”. En resumen, no se ha acreditado que se haya producido la liquidación de la sociedad, en los términos dispuestos en el capítulo II del Título X del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ni el resultado de las correspondientes operaciones de liquidación y efectiva extinción.
A modo de conclusión, si bien el concurso sin masa ofrece un procedimiento ágil y sencillo, estas ventajas lo son simplemente desde el punto de vista concursal, ya que no ofrece una solución para la extinción de las deudas y cancelación real de la sociedad.
Es por ello que no se trata de una operación sencilla, sino más bien un proceso que puede ser incluso más complejo que un concurso ordinario, dado el vacío legal existente y las consecuencias de no encauzar adecuadamente el proceso de liquidación de la mercantil.