Los Instrumentos Preconcursales
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre (“Ley 16/2022”) de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), supuso la introducción de medidas de gran calado en nuestro ordenamiento jurídico en relación a los procesos de reestructuración e insolvencia, tanto de personas físicas como jurídicas. Entre otros aspectos, se han experimentado cambios muy relevantes en los denominados Instrumentos Preconcursales, que tal y como la propia Ley 16/2022 indica en su Preámbulo, deberían ser procedimientos ágiles, con una participación reducida de la administración de justicia, dirigidos a la consecución de acuerdos entre empresas viables y sus acreedores.
A continuación realizaremos una aproximación a los Instrumentos Preconcursales presentes en nuestro ordenamiento jurídico, veamos: (i) la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, regulada en el artículo 583 y siguientes TRLC; y (ii) los Planes de Reestructuración, que encuentran su regulación en el artículo 614 y siguientes TRLC. Por último, también se abordará la novedosa figura del Experto en la Reestructuración.
A. Comunicación de Apertura de Negociaciones con los Acreedores.
La comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (“Comunicación Previa”) se trata de un instrumento preconcursal e instrumental, coloquialmente denominado “preconcurso” y que, con carácter previo, estaba regulado en artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (actualmente derogada). Su finalidad es conceder a los deudores un período de tiempo razonable durante el cual gozarán de la protección que brinda el TRLC para alcanzar un acuerdo con los acreedores que permita la suscripción de un Plan de Reestructuración.
En virtud de la presentación de la Comunicación Previa se pone en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil competente para la eventual declaración de concurso de acreedores la existencia de negociaciones con los acreedores, o la intención de iniciarlas con carácter inminente, para alcanzar un Plan de Reestructuración que permita superar la situación de insolvencia en la que se encuentra (art. 585 TRLC).
La Comunicación Previa se debe presentar ante el órgano judicial que tendría la competencia para conocer la solicitud de concurso de acreedores del deudor que la solicite y, en caso de que el deudor sea una persona jurídica, la competencia para su presentación recae en el órgano de administración (art. 585.3 TRLC).
La presentación de la Comunicación Previa no tiene ningún efecto sobre las facultades de administración y disposición de los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor, las cuales las continúa conservando el deudor o el órgano de administración de las personas jurídicas (art. 594 TRLC) y tiene una duración de inicial de tres (3) meses, los cuales se pueden prorrogar por otro período de idéntica duración cumpliendo una serie de requisitos. Finalizado el plazo de tres (3) meses – o de seis (6) en caso de prórroga – sin acuerdo, el deudor debe presentar la solicitud de concurso de acreedores si no ha superado la situación de insolvencia (art. 607 TRLC).
Con carácter general, desde la presentación de la Comunicación Previa se establece la prohibición de iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales frente a bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor y la suspensión de los procedimientos ejecutivos que se encontraran en tramitación. Por el contrario, la suspensión de los procedimientos ejecutivos no afectará a los acreedores públicos ni a los créditos derivados de contratos laborales (distintos de las del personal de alta dirección) (art. 605 y 606 TRLC).
Al tratarse de un instrumento preconcursal instrumental, no es necesario presentar la Comunicación Previa para alcanzar un Plan de Reestructuración, la valoración en cuanto a su presentación dependerá del estado de insolvencia en que se encuentre el deudor, puesto que si está muy avanzado, sería recomendable su presentación a efectos de para proteger el patrimonio del deudor frente a eventuales ejecuciones que se dirijan frente a bienes necesarios o para proteger la responsabilidad del deudor o del órgano de administración si se tratara de personas jurídicas.
B. Los Planes de Reestructuración.
La reforma estrella, con respecto a los instrumentos preconcursales, introducida por la Ley 16/2022 son los denominados Planes de Reestructuración – los cuales sustituyen a los antiguos Acuerdos de Refinanciación – puesto han supuesto un cambio en el paradigma de las reestructuraciones. Con la normativa anterior para aprobar un Acuerdo de Refinanciación era necesario que votaran a favor la mayoría de las entidades financieras (normalmente la mayoría del pasivo) para alcanzar el quorum y poder extender los efectos a los acreedores disidentes.
Actualmente, lo relevante para la aprobación de un Plan de Reestructuración consiste en que voten a favor del mismo la totalidad o la mayoría de las clases de acreedores en las cuales se dividirá el pasivo del deudor – perímetro de afectación del Plan de Reestructuración – con lo que la formación de clases de acreedores, que debe necesariamente ajustarse a la existencia de un interés común entre los integrantes de cada clase, es muy relevante de cara a la aprobación final.
Los Planes de Reestructuración serán aprobados si todas las clases vota a favor del mismo (Plan de Reestructuración Consensual) o, en caso contrario, si se alcanza una mayoría simple de clases y una de ellas está integrada por crédito que sería calificados como privilegiados especiales en un eventual concurso de acreedores, como por ejemplo aquellos créditos garantizados con hipoteca (Plan de Reestructuración No Consensual). Esta nueva regulación permite que no sea necesario que vote a favor del Plan de Reestructuración la mayoría del pasivo del deudor para que este sea aprobado, siempre y cuando voten a favor del mismo la mayoría de las clases.
La nueva normativa concursal en materia de Planes de Reestructuración es muy flexible. En cuanto a la formación de clases, se debe atender a la existencia de un interés común entre los integrantes de cada clase, el cual debe determinarse conforme a criterios objetivos. Se entiende que existe interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago que tendría en un eventual concurso de acreedores del deudor. Dicho lo cual, los créditos de un mismo rango concursal (privilegio especial, privilegio general, ordinarios o subordinados) pueden separarse en distintas clases cuando haya razones objetivas que así lo justifiquen.
Para la aprobación y homologación judicial de un Plan de Reestructuración No Consensual es necesario lo siguiente: (a) una mayoría simple de clases, siempre que al menos una (1) de las clases de créditos hubiera sido calificada en un eventual concurso de acreedores como créditos con privilegio especial o general; o (b) que al menos una (1) clase, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista en la Ley Concursal, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del Experto en la Reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.
C. Experto en la Reestructuración.
Otra de las novedades introducidas por la Ley 16/2022 es la figura del Experto en la Reestructuración, que se configura como un profesional independiente que actuará de intermediario y asistirá al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del Plan de Reestructuración.
Su nombramiento deberá recaer en una persona física o jurídica que acredite tener los conocimientos jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser designado como Administrador Concursal. Puede ser solicitado al órgano judicial competente por el propio deudor o por los acreedores que representen más del cincuenta por ciento (50%) del pasivo que, en el momento de la solicitud pueda resultar afectado por el Plan de Reestructuración. Su nombramiento se puede efectuar de manera conjunta con la Comunicación Previa o en un momento posterior, sin que en ningún caso sea necesario presentar la Comunicación Previa por parte del deudor (art. 586.1.8º TRLC).
La intervención del Experto en la Reestructuración en un proceso de reestructuración empresarial es facultativa, excepto que se trate de un Plan de Reestructuración No Consensual y se pretenda extender los efectos a una clase de acreedores o a los socios que no hubiera votado a favor del Plan de Reestructuración a través de la presentación de la solicitud de homologación judicial, en cuyo caso será necesario el Informe Favorable del Experto en la Reestructuración (art. 639.2º TRLC).
Por último, es necesario poner de manifiesto que el éxito o el fracaso de los Instrumentos Preconcursales para superar una situación de insolvencia dependerá, en gran medida, de que se empleen en el momento preciso en el que el deudor detecta dificultades financieras, es decir, cuando todavía es posible superar una situación de insolvencia sin entrar en concurso de acreedores. La demora en la adopción de las medidas oportunas para acogerse a dichos Instrumentos Preconcursales (Comunicación Previo, Experto en la Reestructuración o directamente Plan de Reestructuración) comprometerá el éxito del proceso y, muy probablemente, desembocará en un procedimiento concursal.