La utilidad de los Pactos de Socios para regular el Régimen de Transmisión de Participaciones Sociales o Acciones y establecer cláusulas específicas al margen de los Estatutos Sociales
Por regla general, el régimen de transmisión de participaciones sociales o de acciones se suele regular en los estatutos sociales que, en la mayoría de los casos, se remiten a lo dispuesto en la legislación aplicable vigente o directamente reproducen lo establecido en la misma.
Cabe señalar que los estatutos sociales, así como cualquier modificación de los mismos, debe inscribirse en el Registro Mercantil, lo cual implica, entre otros aspectos:
(i) que los estatutos sociales van a ser públicos y que cualquier tercero -ajeno a la sociedad y a los socios- que lo solicite podrá acceder a su contenido íntegro; y
(ii) que cabe la posibilidad de que el Registrador Mercantil no admita a inscripción alguna o varias cláusulas estatutarias, en el caso de que entienda que alguna parte no se ajusta a lo dispuesto en la legislación aplicable o a la interpretación que realice el Registrador de la misma, que por regla general suele ser muy rigurosa.
Ante esta situación, los pactos de socios o acuerdos de socios, por sus características, fundamentalmente la capacidad y la libertad de disposición de los socios para establecer los términos y condiciones que estimen oportunos, son la herramienta idónea para convenir cláusulas específicas relativas al régimen de transmisión de participaciones sociales o acciones, así como determinados derechos u obligaciones inherentes a las mismas.
Cabe señalar que en el presente artículo utilizaremos los términos “participaciones sociales” o “acciones” indistintamente, ya que lo que expondremos resulta de plena aplicación tanto para sociedades limitadas como para sociedades anónimas, sin perjuicio de las especialidades de cada tipo societario.
Por tanto, a continuación, mostramos algunos ejemplos de cláusulas que se pueden contemplar en los pactos de socios con mucho mayor detalle y precisión que en los estatutos sociales, sin perjuicio de que, en algunos supuestos, algunas también se puedan llevar, con matices, a los estatutos sociales.
• Cláusula Lock-up o de limitación temporal de transmisión de acciones: Los socios se obligan a no transmitir sus participaciones sociales durante un período determinado de tiempo. Esta cláusula es habitual en las startups para garantizar que los socios fundadores permanezcan como socios de la Sociedad garantizando su compromiso y vinculación con el proyecto, pero también se puede aplicar en cualquier sociedad en la que la permanencia de un socio sea clave.
• Derecho de preferencia: Cualquier socio que desee transmitir sus participaciones sociales a un tercero ajeno a la sociedad deberá ofrecerlas previamente a los socios de la misma, en los términos y condiciones que se convengan, quiénes podrán o no ejercitar su derecho de adquisición. Es posible incluso establecer distintos grados de preferencia, de tal manera que, por ejemplo, los socios fundadores tengan un derecho de preferencia de primer grado, los socios inversores un derecho de preferencia de segundo grado y la propia sociedad un derecho de preferencia de tercer grado.
• Derecho de arrastre (drag-along): Esta cláusula permite que, en caso de que alguno de los socios (generalmente un socio mayoritario) reciba una oferta por la totalidad de las participaciones que conforman el capital social y esté interesado en vender, si la oferta recibida cumple con una serie de términos y condiciones prefijados por los socios, el socio receptor de la oferta puede obligar al resto de los socios a vender, que no podrán negarse si se cumplen los requisitos y el proceso establecido, de tal forma que estos socios se ven “arrastrados”. Esta cláusula se suele establecer a favor de los socios mayoritarios.
• Derecho de acompañamiento (tag-along): Esta cláusula permite que, en caso de que alguno de los socios (generalmente un socio mayoritario) reciba una oferta por la totalidad de las participaciones sociales de las que este socio es titular en la sociedad o por un número de participaciones que impliquen un cambio de control en la misma, el resto de los socios puedan exigir a ese tercero a que compre también sus participaciones de forma conjunta con el socio mayoritario o, en caso de no ser posible, que compre a prorrata a todos los socios, de tal forma que los socios minoritarios acompañan al socio mayoritario. Se trata de una cláusula pensada para proteger a los socios minoritarios.
• Sistemas de fijación del precio de las participaciones: Con el objeto principal de evitar discusiones futuras entre socios (o directamente pleitos), los socios pueden establecer cuál será el precio -o el sistema o cálculo de fijación del precio- de las participaciones en determinados casos, pudiendo regular incluso someterse a la valoración dada por un experto independiente designado por las partes.
• Cláusulas anti-dilución: Este tipo de cláusulas se incluyen fundamentalmente para proteger a los socios inversores en el caso de que se produzca una ampliación de capital futura en la que la valoración sea inferior al de la otorgada en el momento en que entró el socio inversor.
• Cambio de control: Estas cláusulas se establecen para evitar que, alguno de los socios, generalmente mediante transmisiones indirectas (a través de la transmisión de acciones de sociedades que participan en el capital social de la sociedad), provoque un cambio de control en la Sociedad, vetando dicha posibilidad.
• Cláusulas anti-embarrasment: Con la incorporación de esta cláusula se busca evitar que un socio que tenga información privilegiada pueda “aprovecharse” de otros socios. Cubre el supuesto en el que, por ejemplo, en una sociedad de dos socios, el socio A compra su participación al socio B, para, posteriormente, en un plazo corto de tiempo, venderla a un tercero por un valor sustancialmente superior, estando obligado por esta cláusula a abonar al socio B una cantidad adicional sobre el importe abonado en su momento.
• Transmisiones inter vivos: Existen múltiples posibilidades de regular los supuestos de transmisión inter vivos de participaciones sociales, pudiendo fijarse los términos, condiciones, limitaciones, restricciones o requisitos que los socios estimen oportunos o convenientes.
• Transmisiones mortis causa: Regular adecuadamente la transmisión mortis causa es clave para evitar que puedan entrar socios “no deseados” en la Sociedad, en caso de fallecimiento de alguno de los socios. A estos efectos, se pueden establecer derechos de preferencia a favor de los socios restantes e incluso de la propia Sociedad, así como sistemas de valoración de dichas participaciones que satisfagan a todas las partes intervinientes.
• Prohibición de establecer cargas o gravámenes sobre las acciones: Los socios pueden decidir que ninguno de los socios pueda utilizar las participaciones de la sociedad como garantía, de tal forma que no pueda constituir sobre las mismas usufructos, derechos de prenda, u otros tipos de garantía. De esta manera, la sociedad, en el caso de que necesite financiación por parte de entidades financieras u otros terceros tendrá más facilitades para aportar garantías.
• Venta parcial o fraccionada: Los socios pueden regular que cada socio sólo pueda vender sus participaciones en bloque, esto es, que sólo pueda vender la totalidad de las participaciones sociales de las que es titular en una sola operación y también que esa venta se realice a un único tercero, sin que quepa por tanto la venta a varios compradores. Esto se suele prever para evitar que el accionariado de una sociedad se atomice demasiado o que un socio se vaya deshaciendo de su participación paulatinamente.
• Opciones de compra y/o venta de participaciones: Los socios, por múltiples motivos, pueden decidir concederse entre ellos (o incluso a terceros) derechos de opción de compra y/o de venta sobre participaciones sociales de la sociedad, sometidos al cumplimiento de determinados hitos, estableciendo los términos y condiciones de las mismas y de su ejercicio.
Por último, cabe mencionar que, con la libertad que nos da la figura del pacto de socios, existen múltiples maneras de poder redactar y articular las anteriores cláusulas, que dependerán en cada caso de los intereses y objetivos de los socios, pudiendo hacerse un traje a medida para cada sociedad y para cada situación.